本文下附三篇評論當選無效判決的文章。合理的推測，多數人沒有興趣或是無法了解。然而，食神裡周星馳說只要有心，人人可以成為食神，與聞時政也是一樣的，我們不是會投票的驢子，也不是眼中只有藍綠的火牛陣一員，要玩民主就不要玩得比中共的專制還不如。
在黃承儀「社會分裂，司法自制」一文裡，作者認為法院判當選無效是正確的，因為即使319槍擊是假的，選民仍然是以自由意志做下投陳呂的決定，過程中並沒有受到脅迫。作者認為法院嚴格要求泛藍律師舉證選民心理受到影響致改變投票行為，是司法極小主義的表現，是一種司法自制。
而蘇永欽在「司法自制 豈能無視憲法？」中認為法院的判決以「喪失自由決定權」為「非法」的判別標準，是高度限縮解釋，不願意在社會還未形成共識的事項上做出判斷，這不是真正的司法自制，且已違反憲法的精神。
廖國宏在「司法應堅定捍衛民主政治的公平價值」裡表示，司法極小主義的意涵是判決應以個案為範圍，不建立規則，僅以個案事實認定。然而在本案中，法院將「妨害」選民行使投票權限定為自由意志和投票行為的改變，是限縮了憲法對選舉「公平競爭」精神的保護，其建立認定「妨害」原則的做法，未盡符合司法極小主義的精神，且司法極小主義鼓勵於影響社會重大的事項上做出領導價值的判決，而台灣當選無效的判決，失去了建立嚴謹要求公平價值的機會。
可遇見的未來，台灣將是法律人治國的時代，我們不懂法律，但是法律的精神不外「正義」二字，法律如何解釋，反應解釋人的價值選擇，甚至，可以看出其欲領導的流行。希望越來越多人看得懂判決，聽的懂法律人說的話，否則，法律會成為我們的罩門，被玩到死。
社會分裂，司法自制
黃丞儀（律師，芝加哥大學法學博士生）
在高等法院有關當選無效之訴的判決理由裡面，有一段很重要的話：「縱認原告關於被告自導自演三一九槍擊事件之主張屬實，亦與總統副總統選舉罷免法第一百零四條第一項第二、三款之當選無效要件未合。」這句話的意思就是說，即使三一九槍擊案是假的，國親提起的當選無效之訴也還是不會贏。
為什麼法院會有這種見解？關鍵在於，法院認為國親所提出的種種疑點，都必須構成「在客觀上使有投票權人發生意思決定自由受壓迫強制，因而喪失自主決定權」，才符合當選無效的要件。因此，即使三一九槍擊案是假的，如果國親無法舉出客觀證據，證明選民在「主觀意志」上受到相當於強暴、脅迫這種程度的壓制或強迫，導致無法自由行使投票權，那麼一切的訴訟攻防都是枉然。
主觀的意志自由如何透過客觀的舉證來證明？這大概是國親律師團遭遇到最大的挑戰。基於選舉訴訟的「當事人進行主義」本質，如果他們無法克服這項舉證難題，敗訴是不難預見的。而且，綜觀高等法院提供的判決理由摘要，無論是選罷法第二款「以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選、自由行使投票權」或是第三款「有刑法第一百四十六條第一項之行為」，兩款事由雖不相同，但是判決見解幾乎都落在相同的原則上：選民的投票行為到底有沒有因此受到操控，以致失去投票自由，妨礙民主政治的運作？
國親提出「公投綁大選」、「假造槍擊事件」、「地下電台和宣傳車的刻意渲染」、「國安機制」等主張，試圖證明「投票自由」確實受到影響。不過，法院在判決理由中，也依邏輯和事證資料一一駁斥了這些主張，認為選民的自由意志及判斷力並未受到影響。持平而論，心理層面的事實本來就很難證明。在一些刑事判決當中，行為人主觀構成要件的檢討，往往還是藉助客觀構成要件的該當與否來判斷。但是在選舉訴訟當中，選票不會說話，除非法院傳喚所有的選民，逐一詢問其投票意志是否受到影響。否則，「妨礙自由行使投票權」、「使投票結果發生不正確」這些要件實在無從證明。
值得探究的是，法院何以在本件訴訟中，嚴格要求主觀層面的問題必須獲得證明？或者說，法院為何將心證基礎鎖定在「投票之自由意志是否受到影響」上面？一個顯而易見的理由是，這是法定要件，法官依法審判，別無選擇。但是，心證的形成，寬狹有別。我們可以感覺到法官在此使用的心證形成標準，毋寧是相當狹窄的。判決理由緊咬這一點，並未就社會影響、政治效應等更宏觀的層面來從事判斷，顯得較為淺隘。
美國二○○○年總統大選訴訟中，自由派的布來爾大法官（Stephen Breyer）就曾在其不同意見書中引用兩位前任大法官的話：「（本案中）我們尚未充分關注『司法權必要的自我審查』、『司法權的自制』此等議題，誠如布蘭戴斯（Brandeis）大法官曾經說過的話：『我們最重要的事情就是不要作任何決定。』反觀今日之爭議，本院實宜留諸未決。」
國親期待透過司法一舉解決政治上的種種爭端，不過，當現實的政治衝突已經上升為類似「信仰」衝突時，法院最好的作法，還是堅守依法審判原則，從嚴審查各項法定構成要件，不要越俎代庖地去作企圖心太強烈的判決。不作政治上的決定，只談法定要件的問題，或許是處理高度政治性案件的上策。
我們也可以說，高院的這項判決是一種「司法最小主義」（Judicial Minimalism）的表現。「司法最小主義」擁有不少政治美德。例如說，法院不會取代公民討論的機制，獨斷地作出「社會還沒有形成共識」的決定。法院也不會在應該留待政治機關互動，以形成憲政慣例，解決政治僵局的問題上，作出偏袒特定一方的決定。司法權本身也不會因此招致「反多數決」的攻擊，乃至喪失正當性。
美國作為「司法審查」的發軔地，已經有越來越多學者針對其「司法至上」的傾向提出批評。史丹福法學院的新任院長克瑞摩（LarryKramer）甚至於其新書中主張「民粹憲政主義」，以人民取代法院。雖然招致不少批評，但也獲得許多法學家的肯定。其原因即在於，面對價值嚴重分裂的社會，法院如不謹慎、節制地行使自己的權力，恐怕會帶來更多的問題。美國今年總統大選造成的嚴重社會（文化）分裂，某種程度上，也是聯邦最高法院四年前的判決所造成的。
民主轉型過程當中，由於政治部門失靈，司法權經常扮演積極的角色以催生民主。不過，邁入民主鞏固階段，如果司法部門還是過於積極，有時反而將淪為政爭的工具，或是掏空「交疊共識」的形成空間，以致斲傷民主的健全發展。有些問題，是需要透過彼此互動和反省，經由長時間的累積，才能夠建立。當我們期許台灣成為一個正常化的民主國家時，高院這項「狹而淺」的判決，適切地扮演了法院應有的功能。接下來，就要看政治人物的智慧了。
司法自制 豈能無視憲法？
蘇永欽（政治大學法律系教授）
高院在總統副總統當選無效訴訟之訴的判決，最讓我動容的一句話，就是肯定原告主張的，陳水扁候選人以總統身分發動的三二○公投違反了公投法第十_七條的實體和程序規定，「難謂全然無理由」。
雖然已經過了一年，大家應該還記得，這場總統選戰的主軸從頭到尾就是公投，不是國防經濟，不是教育福利，贏的策略就是用人民對公投的嚮往來填補個人支持率的短缺，用反公投的標籤來壓低對手支持率的優勢，藉著標榜「普世價值」而不惜明顯違法的在選舉日辦理公投，又可把反對違法的對手打到反公投的少數。現在法院顯然不同意這種不惜違法的作法，可是對於這樣的選舉策略卻又表明無可奈何。 選舉法庭的這種無奈，很難讓我不聯想到花蓮地院以「政治文化」為理由，判決賄選行為免刑的案例。有人解釋這就是所謂的「司法最小主義」，法院最好不要獨斷的做出「社會還沒有形成共識」的決定。
我們不妨檢視一下司法最小主義的論點。法院讓違法的一方勝訴，「自制」的方法在於總統副總統選舉罷免法第一○四條第一項二款、三款要件的解釋。這兩款都是對於候選人競選行為的規範，在手段要件上，一為「以強暴、脅迫或其他非法之方法」，一為「以詐術或其他非法之方法」，法院對前者從例示的強暴脅迫萃取出「足以使他人喪失意思自主權」，作為「其他非法方法」的共同要素，對後者雖無法做如此嚴格的解釋，迂迴的仍然以「喪失自由決定權」為非法方法的共同要素。在文字僅為「其他」而非「其他類此」的情形，這毫無疑問是一種高度限縮的解釋。
換言之，要滿足本條手段要件，不僅在「可非難性」上須相當於例示的強暴脅迫或詐術，還要在「行為本質」上等同於這些行為。對於總統層次的全國性選舉而言，試問還會有什麼候選人會笨到去對個人做強暴脅迫，或者施行詐術？把規範的行為限縮到這種最不可想像的情形，而聽任候選人利用現任優勢「制度性」的綁架選民和對手，以其可非難性的不成比例，誰都知道不可能是立法的真正意旨，然而經由司法解釋，硬生生把競選行為的規範降低到最原始、最不可能的態樣，讓候選人保有最大的空間去營造贏的策略，包括所有嚴重百倍的違法手段，難道真的是「社會還沒有形成共識」，是司法者必須尊重的「政治文化」？
原告當然還是要舉證滿足第二款、三款的「結果」要件，也就是非法方法必須達到妨害候選人競選，選舉人自由投票，以及投票結果不正確的程度。但法院在這裡，又開啟了另一道自制之門，也就是從「妨害」、「不正確」的程度，自動升高到「喪失」、「改變」。所以原告不是沒有盡力去舉證。比如在公投綁大選部分，原告就清楚的指出，當被告丟出違法公投的議題以後，已成功的把選民劃分成「無論如何要公投」和「反對違法公投」兩大塊，此所以在公投辯論會上，辯論的重點都在本次公投是否違法，而沒有太多人在意真正要議決的兩項議題上。甚至到最後，竟有六百萬選民都已經走到了票櫃口，仍被迫選擇以「不領票」來表達對公投的意見，因為圈選「同意」或「不同意」已經無法表達他的真正意見。
這樣成功的操作對候選人和選民造成什麼「妨害」呢？第一，政府投入宣導公投的大量資源，都變成了被告一方的輔選工具；第二，堅持表達真正意見的選民，必須面對「領不領票」而洩漏投總統票意向的危險，根據政大選研中心所做的調查，竟有高達三分之一的受訪者，覺得領不領票已透露了投票意向。你當然可以說，這終究還是選民的「自由」選擇，的確沒有人用刀架在選民脖子上，但發生這麼嚴重的投票自由（祕密）問題，誠如選研中心所說，真的是台灣辦理選舉半世紀以來從未有過的事情！
有多少「綠色社區」或「藍色社區」的選民因此而不敢（願）投票，當然很難提出具體數據，但至少民調顯示確有相當比例的存在。正因為法院很清楚的知道，候選人的競選、選民的投票自由或投票結果的正確性，都已經相當程度受到公投的影響，而公投的違法又難以否認，才會在結果要件上也自動升高，讓被告要敗訴都不可能。
我對司法自制基本上是贊同的，但絕對不是這種方式自制。這種自制不僅造成法律評價的嚴重失衡，更可議的是，它實際上已把憲法變不見了。法官只能在法律沒有明確規定的情況下，做積極或消極選擇，如果法律雖不夠明確，但憲法已經為法律設定了底線，法官解釋法律，便只能在這個底線以上做積極或消極的選擇。
我國憲法不像大多數國家一樣，對於競選行為保持中立，聽由立法者隨民主政治成熟的程度去定規範的尺度。憲法第一三二條規定，選舉應嚴禁威脅利誘，足見連仍然可以自由選擇的「利誘」都要「嚴禁」，法官再把「其他非法方法」限縮到「足以壓制自由意志」的行為，便已經不是憲法許可的消極主義，而是違憲的法律解釋了。僅憑這一點，我認為這份判決已經充分合致了違背法令的上訴要件。
司法應堅定捍衛民主政治的公平價值
廖國宏 （台大國家發展所博士生）
「法現實主義」(Legal Realism)戳破了形式論的客觀法迷思，因為真正的法律不是存在於法條，而是法官在判決中對法條的詮釋，所謂法官「依法審判」其實只是幻影，法官永 遠都在判決中詮釋法律；「批判法律學派」(Critical Legal Study, CLS)更一針見血地指出，法官的判決不可能免於價值判斷。所以，不論法官是從嚴或從寬界定了總統選罷法當選無效的判準，其實都包含了不折不扣的價值判 斷；雖然我們無需在「動機」上多加揣測，但從「結果」而論，法官選擇嚴格詮釋當選無效要件，其實已然肯定了被告（泛綠）所欲的偏好，而否定了原告（泛 藍）訴求的價值。無論法院如何取捨價值如何判決，終究無可避免地決定統治的合法性，但是法院毋需擔憂其價值選擇無法與世俗的政治鬥爭劃清界限；相反地， 法院應該自我追問：選擇「什麼」價值？「為何」如此選擇？然後開誠怖公地在判決中交代其間的價值抉擇！
總統選罷法第一○四條所規定的當選無效事由，與三二○總統選舉當選無效訴訟有關者計有四種情形：一、當選票數不實足認影響選舉結果。二、以強暴、脅迫或 其他非法之方法妨害候選人競選。三、以強暴、脅迫或其他非法之方法妨害有投票權人自由行使投票權。四、以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結 果。在本案中值得爭論的是何謂「妨害」？法院將「妨害」界定為「在客觀上使有投票權人發生意思決定自由受壓迫強制，因而喪失自主決定權」，對於「以詐術 或其他非法之方法」，則增加「喪失自由決定權」的要件。我們不禁要問：這樣的判準合理嗎？
不論台灣將來是否維持中華民國的國號，只要我們繼續堅持民主憲政體制，就應該認真看待民主政治的基本價值，於此中華民國憲法亦分享著普世自由民主憲政主 義的共同堅持。首先，憲法第一條開宗明義所揭櫫的「民主原則」，具體落實在總統任期四年的「定期改選」機制（增修條文第二條第六項）；而如果「民主原 則」與「定期改選」缺乏起碼的「公平競爭」遊戲規則，都將形同具文而成為「語戲憲法」。其次，憲法除在第一二九條規定選舉應採「無記名」方式以保障選民 的自由意志之外，更在第一三二條強調「選舉應嚴禁威脅利誘。選舉訴訟，由法院審判之」，在在都宣示選舉在「實質」上應該落實「公平競爭」的神聖理念，而 這也是絕大多數藍綠選民的「交疊共識」。
在憲法明文「無記名投票」並強調「法院在選舉訴訟中應嚴禁威脅利誘」的規定下，法院將「妨害」界定為「在客觀上使有投票權人發生意思決定自由受壓迫強 制，因而喪失自主決定權」「足以使他人喪失意思自主權」，等於讓「選舉嚴禁威脅利誘」的憲法規定變成廢話！因為選民即使面臨威脅利誘，在無記名投票的保 障下，依然能夠基於自由意志行使投票權，因此「選舉嚴禁威脅利誘」的正確的理解乃是在規範「候選人不正當的競選手段」。
憲法雖僅嚴禁「威脅利誘」等兩種不當的競選手段，但並未限定法律只能將選舉訴訟的事由限縮在「威脅利誘」兩種態樣而已，國會自得體察憲法所強調的「公平 競爭」精神，進一步規範其他相當於「威脅利誘」的行為。因此，總統選罷法除將憲法所謂的「威脅」，具體化為「強暴、脅迫之方法」外，更將「其他非法之方 法」同等並列，當此三種不正當的競選手段，「妨害」候選人競選或「妨害」有投票權人自由行使投票權時，即應一律構成當選無效！
憲法對於「威脅利誘」的深惡痛絕，從其捨「禁止」字眼而採「嚴禁」用語的苦心，更可知憲法要求法院以較高的標準而非低標來審查破壞「公平競爭」的選舉行 為。法院未能正確掌握憲法強調的「公平競爭」精神，積極詮釋總統選罷法當選無效的「妨害」要件，絕對構成法院判決說理義務的正當性瑕疵；即使高院判決的 結果可能是正確的，但是其隱藏在論理過程背後所的「憲法冷漠」卻是令人失望與心寒的！
再從司法判決後續的深遠影響來看，法院從嚴認定「妨害」要件，毋寧釋放出令人驚駭莫名的訊息，亦即今後所有候選人只要不動刀弄槍赤裸裸地搞暴力威脅，選 民就永遠存有一絲絲自由意志（所有被金光黨詐騙的被害人，不都是在自由意志下轉帳的嗎），此無異暗示即使候選人無所不用其極以攫取政治權力，縱然未必 「正當」，但卻永遠「合法」，這其實是令人憂心的司法放縱！
芝加哥大學法學院的Cass Sunstein教授，在一九九九年著書提倡「司法極小主義」(Judicial Minimalism)，大力鼓吹法院的判決應反對規則(rule)、反對理論(theory)。亦即裁判範圍應「寧窄勿寬」(narrow rather than wide)，法院只針對眼前受理個案的具體事實加以裁判，而不必確立寬廣的規則；而且判決的理由要「寧淺勿深」(swallow rather than deep)，避免以抽象的大理論解決當代的棘手案件，例如安樂死等道德議題。
從此觀點而言，法院當選無效的判決並不符合所謂司法極小主義的特徵，因為判決雖然沒有深邃的理論指引，但法院將「妨害」要件詮釋為「足以使他人喪失意思 自主權」，其實已經劃下了寬廣的規則。更嚴重的誤解是，連Sunstein教授本人都強調沒有「絕對」的司法極小主義，「極」這個字眼正精準地反應司法 應「動態」權衡的本質，當系爭案件涉及重要「實體價值」（例如投票權）的爭議，法院必要時應勇於形成「既深且廣」的判決。在當選無效的選舉訴訟中，表面 上看只是原告和被告之間誰有資格當總統的「被選舉權」之爭，但實質上正是藍綠選民的投票權是否被精確計算以符合民主政治的「多數統治」原則，而決定多數 統治的民主過程，如果缺乏基本的「公平競爭」遊戲規則，民主憲政的神話於焉瓦解。
司法固然不應涉入社會缺乏共識的爭議（例如統獨議題），以法官個人的價值取代多元社會協商思辯所產生的偏好；但法院仍應致力於確保政治過程的公平正義， 當「民主失靈」時，亦即當權者濫用不正當的優勢，阻塞政治變遷的管道，以遂行其繼續執政，在野繼續在野的企圖，法院責無旁貸，應一肩挑起捍衛民主政治 「公平競爭」的神聖任務！所有關心台灣未來政治發展的藍綠選民，或許不必在意法院判決的結果，但應批判法院判決的理由；我們毋需計較選舉一時的成敗輸 贏，但應該認真看待憲法期許民主政治「公平競爭
的承諾！
在黃承儀「社會分裂，司法自制」一文裡，作者認為法院判當選無效是正確的，因為即使319槍擊是假的，選民仍然是以自由意志做下投陳呂的決定，過程中並沒有受到脅迫。作者認為法院嚴格要求泛藍律師舉證選民心理受到影響致改變投票行為，是司法極小主義的表現，是一種司法自制。
而蘇永欽在「司法自制 豈能無視憲法？」中認為法院的判決以「喪失自由決定權」為「非法」的判別標準，是高度限縮解釋，不願意在社會還未形成共識的事項上做出判斷，這不是真正的司法自制，且已違反憲法的精神。
廖國宏在「司法應堅定捍衛民主政治的公平價值」裡表示，司法極小主義的意涵是判決應以個案為範圍，不建立規則，僅以個案事實認定。然而在本案中，法院將「妨害」選民行使投票權限定為自由意志和投票行為的改變，是限縮了憲法對選舉「公平競爭」精神的保護，其建立認定「妨害」原則的做法，未盡符合司法極小主義的精神，且司法極小主義鼓勵於影響社會重大的事項上做出領導價值的判決，而台灣當選無效的判決，失去了建立嚴謹要求公平價值的機會。
可遇見的未來，台灣將是法律人治國的時代，我們不懂法律，但是法律的精神不外「正義」二字，法律如何解釋，反應解釋人的價值選擇，甚至，可以看出其欲領導的流行。希望越來越多人看得懂判決，聽的懂法律人說的話，否則，法律會成為我們的罩門，被玩到死。
社會分裂，司法自制
黃丞儀（律師，芝加哥大學法學博士生）
在高等法院有關當選無效之訴的判決理由裡面，有一段很重要的話：「縱認原告關於被告自導自演三一九槍擊事件之主張屬實，亦與總統副總統選舉罷免法第一百零四條第一項第二、三款之當選無效要件未合。」這句話的意思就是說，即使三一九槍擊案是假的，國親提起的當選無效之訴也還是不會贏。
為什麼法院會有這種見解？關鍵在於，法院認為國親所提出的種種疑點，都必須構成「在客觀上使有投票權人發生意思決定自由受壓迫強制，因而喪失自主決定權」，才符合當選無效的要件。因此，即使三一九槍擊案是假的，如果國親無法舉出客觀證據，證明選民在「主觀意志」上受到相當於強暴、脅迫這種程度的壓制或強迫，導致無法自由行使投票權，那麼一切的訴訟攻防都是枉然。
主觀的意志自由如何透過客觀的舉證來證明？這大概是國親律師團遭遇到最大的挑戰。基於選舉訴訟的「當事人進行主義」本質，如果他們無法克服這項舉證難題，敗訴是不難預見的。而且，綜觀高等法院提供的判決理由摘要，無論是選罷法第二款「以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選、自由行使投票權」或是第三款「有刑法第一百四十六條第一項之行為」，兩款事由雖不相同，但是判決見解幾乎都落在相同的原則上：選民的投票行為到底有沒有因此受到操控，以致失去投票自由，妨礙民主政治的運作？
國親提出「公投綁大選」、「假造槍擊事件」、「地下電台和宣傳車的刻意渲染」、「國安機制」等主張，試圖證明「投票自由」確實受到影響。不過，法院在判決理由中，也依邏輯和事證資料一一駁斥了這些主張，認為選民的自由意志及判斷力並未受到影響。持平而論，心理層面的事實本來就很難證明。在一些刑事判決當中，行為人主觀構成要件的檢討，往往還是藉助客觀構成要件的該當與否來判斷。但是在選舉訴訟當中，選票不會說話，除非法院傳喚所有的選民，逐一詢問其投票意志是否受到影響。否則，「妨礙自由行使投票權」、「使投票結果發生不正確」這些要件實在無從證明。
值得探究的是，法院何以在本件訴訟中，嚴格要求主觀層面的問題必須獲得證明？或者說，法院為何將心證基礎鎖定在「投票之自由意志是否受到影響」上面？一個顯而易見的理由是，這是法定要件，法官依法審判，別無選擇。但是，心證的形成，寬狹有別。我們可以感覺到法官在此使用的心證形成標準，毋寧是相當狹窄的。判決理由緊咬這一點，並未就社會影響、政治效應等更宏觀的層面來從事判斷，顯得較為淺隘。
美國二○○○年總統大選訴訟中，自由派的布來爾大法官（Stephen Breyer）就曾在其不同意見書中引用兩位前任大法官的話：「（本案中）我們尚未充分關注『司法權必要的自我審查』、『司法權的自制』此等議題，誠如布蘭戴斯（Brandeis）大法官曾經說過的話：『我們最重要的事情就是不要作任何決定。』反觀今日之爭議，本院實宜留諸未決。」
國親期待透過司法一舉解決政治上的種種爭端，不過，當現實的政治衝突已經上升為類似「信仰」衝突時，法院最好的作法，還是堅守依法審判原則，從嚴審查各項法定構成要件，不要越俎代庖地去作企圖心太強烈的判決。不作政治上的決定，只談法定要件的問題，或許是處理高度政治性案件的上策。
我們也可以說，高院的這項判決是一種「司法最小主義」（Judicial Minimalism）的表現。「司法最小主義」擁有不少政治美德。例如說，法院不會取代公民討論的機制，獨斷地作出「社會還沒有形成共識」的決定。法院也不會在應該留待政治機關互動，以形成憲政慣例，解決政治僵局的問題上，作出偏袒特定一方的決定。司法權本身也不會因此招致「反多數決」的攻擊，乃至喪失正當性。
美國作為「司法審查」的發軔地，已經有越來越多學者針對其「司法至上」的傾向提出批評。史丹福法學院的新任院長克瑞摩（LarryKramer）甚至於其新書中主張「民粹憲政主義」，以人民取代法院。雖然招致不少批評，但也獲得許多法學家的肯定。其原因即在於，面對價值嚴重分裂的社會，法院如不謹慎、節制地行使自己的權力，恐怕會帶來更多的問題。美國今年總統大選造成的嚴重社會（文化）分裂，某種程度上，也是聯邦最高法院四年前的判決所造成的。
民主轉型過程當中，由於政治部門失靈，司法權經常扮演積極的角色以催生民主。不過，邁入民主鞏固階段，如果司法部門還是過於積極，有時反而將淪為政爭的工具，或是掏空「交疊共識」的形成空間，以致斲傷民主的健全發展。有些問題，是需要透過彼此互動和反省，經由長時間的累積，才能夠建立。當我們期許台灣成為一個正常化的民主國家時，高院這項「狹而淺」的判決，適切地扮演了法院應有的功能。接下來，就要看政治人物的智慧了。
司法自制 豈能無視憲法？
蘇永欽（政治大學法律系教授）
高院在總統副總統當選無效訴訟之訴的判決，最讓我動容的一句話，就是肯定原告主張的，陳水扁候選人以總統身分發動的三二○公投違反了公投法第十_七條的實體和程序規定，「難謂全然無理由」。
雖然已經過了一年，大家應該還記得，這場總統選戰的主軸從頭到尾就是公投，不是國防經濟，不是教育福利，贏的策略就是用人民對公投的嚮往來填補個人支持率的短缺，用反公投的標籤來壓低對手支持率的優勢，藉著標榜「普世價值」而不惜明顯違法的在選舉日辦理公投，又可把反對違法的對手打到反公投的少數。現在法院顯然不同意這種不惜違法的作法，可是對於這樣的選舉策略卻又表明無可奈何。 選舉法庭的這種無奈，很難讓我不聯想到花蓮地院以「政治文化」為理由，判決賄選行為免刑的案例。有人解釋這就是所謂的「司法最小主義」，法院最好不要獨斷的做出「社會還沒有形成共識」的決定。
我們不妨檢視一下司法最小主義的論點。法院讓違法的一方勝訴，「自制」的方法在於總統副總統選舉罷免法第一○四條第一項二款、三款要件的解釋。這兩款都是對於候選人競選行為的規範，在手段要件上，一為「以強暴、脅迫或其他非法之方法」，一為「以詐術或其他非法之方法」，法院對前者從例示的強暴脅迫萃取出「足以使他人喪失意思自主權」，作為「其他非法方法」的共同要素，對後者雖無法做如此嚴格的解釋，迂迴的仍然以「喪失自由決定權」為非法方法的共同要素。在文字僅為「其他」而非「其他類此」的情形，這毫無疑問是一種高度限縮的解釋。
換言之，要滿足本條手段要件，不僅在「可非難性」上須相當於例示的強暴脅迫或詐術，還要在「行為本質」上等同於這些行為。對於總統層次的全國性選舉而言，試問還會有什麼候選人會笨到去對個人做強暴脅迫，或者施行詐術？把規範的行為限縮到這種最不可想像的情形，而聽任候選人利用現任優勢「制度性」的綁架選民和對手，以其可非難性的不成比例，誰都知道不可能是立法的真正意旨，然而經由司法解釋，硬生生把競選行為的規範降低到最原始、最不可能的態樣，讓候選人保有最大的空間去營造贏的策略，包括所有嚴重百倍的違法手段，難道真的是「社會還沒有形成共識」，是司法者必須尊重的「政治文化」？
原告當然還是要舉證滿足第二款、三款的「結果」要件，也就是非法方法必須達到妨害候選人競選，選舉人自由投票，以及投票結果不正確的程度。但法院在這裡，又開啟了另一道自制之門，也就是從「妨害」、「不正確」的程度，自動升高到「喪失」、「改變」。所以原告不是沒有盡力去舉證。比如在公投綁大選部分，原告就清楚的指出，當被告丟出違法公投的議題以後，已成功的把選民劃分成「無論如何要公投」和「反對違法公投」兩大塊，此所以在公投辯論會上，辯論的重點都在本次公投是否違法，而沒有太多人在意真正要議決的兩項議題上。甚至到最後，竟有六百萬選民都已經走到了票櫃口，仍被迫選擇以「不領票」來表達對公投的意見，因為圈選「同意」或「不同意」已經無法表達他的真正意見。
這樣成功的操作對候選人和選民造成什麼「妨害」呢？第一，政府投入宣導公投的大量資源，都變成了被告一方的輔選工具；第二，堅持表達真正意見的選民，必須面對「領不領票」而洩漏投總統票意向的危險，根據政大選研中心所做的調查，竟有高達三分之一的受訪者，覺得領不領票已透露了投票意向。你當然可以說，這終究還是選民的「自由」選擇，的確沒有人用刀架在選民脖子上，但發生這麼嚴重的投票自由（祕密）問題，誠如選研中心所說，真的是台灣辦理選舉半世紀以來從未有過的事情！
有多少「綠色社區」或「藍色社區」的選民因此而不敢（願）投票，當然很難提出具體數據，但至少民調顯示確有相當比例的存在。正因為法院很清楚的知道，候選人的競選、選民的投票自由或投票結果的正確性，都已經相當程度受到公投的影響，而公投的違法又難以否認，才會在結果要件上也自動升高，讓被告要敗訴都不可能。
我對司法自制基本上是贊同的，但絕對不是這種方式自制。這種自制不僅造成法律評價的嚴重失衡，更可議的是，它實際上已把憲法變不見了。法官只能在法律沒有明確規定的情況下，做積極或消極選擇，如果法律雖不夠明確，但憲法已經為法律設定了底線，法官解釋法律，便只能在這個底線以上做積極或消極的選擇。
我國憲法不像大多數國家一樣，對於競選行為保持中立，聽由立法者隨民主政治成熟的程度去定規範的尺度。憲法第一三二條規定，選舉應嚴禁威脅利誘，足見連仍然可以自由選擇的「利誘」都要「嚴禁」，法官再把「其他非法方法」限縮到「足以壓制自由意志」的行為，便已經不是憲法許可的消極主義，而是違憲的法律解釋了。僅憑這一點，我認為這份判決已經充分合致了違背法令的上訴要件。
司法應堅定捍衛民主政治的公平價值
廖國宏 （台大國家發展所博士生）
「法現實主義」(Legal Realism)戳破了形式論的客觀法迷思，因為真正的法律不是存在於法條，而是法官在判決中對法條的詮釋，所謂法官「依法審判」其實只是幻影，法官永 遠都在判決中詮釋法律；「批判法律學派」(Critical Legal Study, CLS)更一針見血地指出，法官的判決不可能免於價值判斷。所以，不論法官是從嚴或從寬界定了總統選罷法當選無效的判準，其實都包含了不折不扣的價值判 斷；雖然我們無需在「動機」上多加揣測，但從「結果」而論，法官選擇嚴格詮釋當選無效要件，其實已然肯定了被告（泛綠）所欲的偏好，而否定了原告（泛 藍）訴求的價值。無論法院如何取捨價值如何判決，終究無可避免地決定統治的合法性，但是法院毋需擔憂其價值選擇無法與世俗的政治鬥爭劃清界限；相反地， 法院應該自我追問：選擇「什麼」價值？「為何」如此選擇？然後開誠怖公地在判決中交代其間的價值抉擇！
總統選罷法第一○四條所規定的當選無效事由，與三二○總統選舉當選無效訴訟有關者計有四種情形：一、當選票數不實足認影響選舉結果。二、以強暴、脅迫或 其他非法之方法妨害候選人競選。三、以強暴、脅迫或其他非法之方法妨害有投票權人自由行使投票權。四、以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結 果。在本案中值得爭論的是何謂「妨害」？法院將「妨害」界定為「在客觀上使有投票權人發生意思決定自由受壓迫強制，因而喪失自主決定權」，對於「以詐術 或其他非法之方法」，則增加「喪失自由決定權」的要件。我們不禁要問：這樣的判準合理嗎？
不論台灣將來是否維持中華民國的國號，只要我們繼續堅持民主憲政體制，就應該認真看待民主政治的基本價值，於此中華民國憲法亦分享著普世自由民主憲政主 義的共同堅持。首先，憲法第一條開宗明義所揭櫫的「民主原則」，具體落實在總統任期四年的「定期改選」機制（增修條文第二條第六項）；而如果「民主原 則」與「定期改選」缺乏起碼的「公平競爭」遊戲規則，都將形同具文而成為「語戲憲法」。其次，憲法除在第一二九條規定選舉應採「無記名」方式以保障選民 的自由意志之外，更在第一三二條強調「選舉應嚴禁威脅利誘。選舉訴訟，由法院審判之」，在在都宣示選舉在「實質」上應該落實「公平競爭」的神聖理念，而 這也是絕大多數藍綠選民的「交疊共識」。
在憲法明文「無記名投票」並強調「法院在選舉訴訟中應嚴禁威脅利誘」的規定下，法院將「妨害」界定為「在客觀上使有投票權人發生意思決定自由受壓迫強 制，因而喪失自主決定權」「足以使他人喪失意思自主權」，等於讓「選舉嚴禁威脅利誘」的憲法規定變成廢話！因為選民即使面臨威脅利誘，在無記名投票的保 障下，依然能夠基於自由意志行使投票權，因此「選舉嚴禁威脅利誘」的正確的理解乃是在規範「候選人不正當的競選手段」。
憲法雖僅嚴禁「威脅利誘」等兩種不當的競選手段，但並未限定法律只能將選舉訴訟的事由限縮在「威脅利誘」兩種態樣而已，國會自得體察憲法所強調的「公平 競爭」精神，進一步規範其他相當於「威脅利誘」的行為。因此，總統選罷法除將憲法所謂的「威脅」，具體化為「強暴、脅迫之方法」外，更將「其他非法之方 法」同等並列，當此三種不正當的競選手段，「妨害」候選人競選或「妨害」有投票權人自由行使投票權時，即應一律構成當選無效！
憲法對於「威脅利誘」的深惡痛絕，從其捨「禁止」字眼而採「嚴禁」用語的苦心，更可知憲法要求法院以較高的標準而非低標來審查破壞「公平競爭」的選舉行 為。法院未能正確掌握憲法強調的「公平競爭」精神，積極詮釋總統選罷法當選無效的「妨害」要件，絕對構成法院判決說理義務的正當性瑕疵；即使高院判決的 結果可能是正確的，但是其隱藏在論理過程背後所的「憲法冷漠」卻是令人失望與心寒的！
再從司法判決後續的深遠影響來看，法院從嚴認定「妨害」要件，毋寧釋放出令人驚駭莫名的訊息，亦即今後所有候選人只要不動刀弄槍赤裸裸地搞暴力威脅，選 民就永遠存有一絲絲自由意志（所有被金光黨詐騙的被害人，不都是在自由意志下轉帳的嗎），此無異暗示即使候選人無所不用其極以攫取政治權力，縱然未必 「正當」，但卻永遠「合法」，這其實是令人憂心的司法放縱！
芝加哥大學法學院的Cass Sunstein教授，在一九九九年著書提倡「司法極小主義」(Judicial Minimalism)，大力鼓吹法院的判決應反對規則(rule)、反對理論(theory)。亦即裁判範圍應「寧窄勿寬」(narrow rather than wide)，法院只針對眼前受理個案的具體事實加以裁判，而不必確立寬廣的規則；而且判決的理由要「寧淺勿深」(swallow rather than deep)，避免以抽象的大理論解決當代的棘手案件，例如安樂死等道德議題。
從此觀點而言，法院當選無效的判決並不符合所謂司法極小主義的特徵，因為判決雖然沒有深邃的理論指引，但法院將「妨害」要件詮釋為「足以使他人喪失意思 自主權」，其實已經劃下了寬廣的規則。更嚴重的誤解是，連Sunstein教授本人都強調沒有「絕對」的司法極小主義，「極」這個字眼正精準地反應司法 應「動態」權衡的本質，當系爭案件涉及重要「實體價值」（例如投票權）的爭議，法院必要時應勇於形成「既深且廣」的判決。在當選無效的選舉訴訟中，表面 上看只是原告和被告之間誰有資格當總統的「被選舉權」之爭，但實質上正是藍綠選民的投票權是否被精確計算以符合民主政治的「多數統治」原則，而決定多數 統治的民主過程，如果缺乏基本的「公平競爭」遊戲規則，民主憲政的神話於焉瓦解。
司法固然不應涉入社會缺乏共識的爭議（例如統獨議題），以法官個人的價值取代多元社會協商思辯所產生的偏好；但法院仍應致力於確保政治過程的公平正義， 當「民主失靈」時，亦即當權者濫用不正當的優勢，阻塞政治變遷的管道，以遂行其繼續執政，在野繼續在野的企圖，法院責無旁貸，應一肩挑起捍衛民主政治 「公平競爭」的神聖任務！所有關心台灣未來政治發展的藍綠選民，或許不必在意法院判決的結果，但應批判法院判決的理由；我們毋需計較選舉一時的成敗輸 贏，但應該認真看待憲法期許民主政治「公平競爭
的承諾！
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